抵押期间转让房产的合同效力及履行问题

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[王某甲诉王某乙房屋买卖合同纠纷案]2011年6月6日，王某甲与王某乙签订了《北京市存量房屋买卖合同》，约定：王某甲将其所有的位于北京市密云县某小区楼房一套卖与王某乙，成交价为72.5万元，王某乙于2011年6月6日支付定金2万元，于2011年6月14日支付首付款28万元，余款42.5万元由王某乙申请贷款，并于银行放款当日全部付给王某甲；全款到账后30天内将房屋交付给王某乙；双方应于合同签订之日起90日内，共同向房屋权属登记部门办理权属转移登记手续；该房屋已设定抵押，抵押权人为中国工商银行密云支行，王某甲应于过户3日前办理抵押注销手续。2011年6月14日，王某甲为王某乙出具收条，内容为：今收到王某乙购买讼争房屋首付款32.5万元（含2万元定金）。

    2011年7月，王某乙诉至一审法院称：其于2011年6月6日、6月14日向王某甲支付2万元定金、28万元首付款，余款42.5万元由其申请贷款并于银行放款当日全部付给王某甲，全款到账后30天内将房屋交付给其。现其已按合同约定履行了相关义务，但是王某甲却拒不履行交付房屋义务，故请求法院判令：王某甲继续履行房屋买卖合同，并为其办理讼争房屋过户手续。

　　王某甲辩称：王某乙所述属实，但其已将王某乙支付的定金及首付款交给某中介公司用于另行购买其他房屋，现无钱为讼争房屋解押。因卖房人携带其给付的首付款潜逃，此案已刑事立案，其已将中介公司起诉至法院。讼争房屋是其一家四口唯一的住房，无法现在向王某乙交付。可待其诉中介公司一案判决后，退还王某乙首付款、定金及利息，或者按双方约定继续履行合同。

　　另，王某甲就讼争房屋向中国工商银行密云支行设定有贷款抵押，该贷款尚未偿还清，抵押尚未解除。经二审法院释明讼争房屋目前存在的抵押状况，王某乙表示其无力代偿抵押债务，并坚持要求王某甲继续履行房屋买卖合同，为其办理讼争房屋过户。

　　二、法院判决

　　一审法院经审理认为：王某甲、王某乙签订的《北京市存量房屋买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，属有效合同。现王某乙已经按合同约定履行了交付定金及首付款的义务，王某甲未按合同约定的期限配合王某乙履行房屋过户手续，致使合同无法继续往下履行，其行为已构成违约。故王某乙要求王某甲继续履行合同，按合同的约定完成过户手续之请求，理由正当，予以支持。关于王某甲所述其自行购买他处房屋受骗之辩解，不能作为抵销其该合同违约之理由。

　　据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决：判决生效后十日内，王某甲将其所有的讼争房屋协助王某乙办理房屋过户手续，双方继续履行签订的《北京市存量房屋买卖合同》。

　　判决后，王某甲不服，持原诉答辩意见上诉至二审法院。王某乙同意原判。

　　二审法院经审理认为：王某甲、王某乙签订的《北京市存量房屋买卖合同》合同有效，双方应依约履行。依照合同约定，在王某乙履行了交付定金及首付款义务后，双方应于合同签订之日起九十日内共同向房屋权属登记部门办理权属转移登记手续，王某甲应于过户三日前办理抵押注销手续。现王某甲至今未履行注销讼争房屋抵押的义务，致使双方无法办理房屋权属转移登记，王某甲的行为已构成违约。王某甲以其购买他处房屋遭受损失为由，为其不履行注销讼争房屋抵押义务进行辩解，理由不成立，法院不予采信。经释明，王某乙表示其尚无力代为清偿债务消灭抵押权，并坚持要求继续履行房屋买卖合同，办理房屋权属转移登记，故对王某乙的诉讼请求应予驳回。一审法院在未核实房屋抵押是否消灭的情况下，判令将房屋过户至王某乙名下欠妥。

　　据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销一审判决；二、驳回王某乙的诉讼请求。

　　审判逻辑

　　一、争议焦点

　　抵押期间，未经抵押权人中国工商银行密云支行的同意，王某甲与王某乙就讼争房屋签订的房屋买卖合同是否有效；如合同有效，但抵押尚未解除时，王某甲（出卖人，抵押人）能否为王某乙（买受人）办理讼争房屋过户手续。

　　二、观点透析

　　抵押权，是指对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人依法享有就该项财产的变价使其债权优先受偿的担保物权。

　　崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，第756页。抵押权是一种担保物权，具有担保债的履行之作用，但抵押权人并不直接占有抵押物，抵押人对抵押物仍享有占有、使用、收益、处分的权利。抵押权制度的设计虽充分发挥了物的担保权能和用益权能，实现了物尽其用，但在抵押人未经抵押权人同意抵押物转让时，抵押权人的抵押权和买受人的所有权之间往往会产生冲突，而解决这一冲突的前提是首先要确定该抵押物转让合同的效力。

　　（一）立法变迁

　　在抵押物转让的合同效力问题上，我国立法经历了一个从严格限制到相对宽松再到相对限制的演变过程。最早对这一问题作出规定的是最高人民法院于1988年颁布的《民通意见》。《民通意见》第115条第1款规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”1995年颁布的《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”最高人民法院于2000年颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”2007年出台的《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

　　（二）司法审判实践

　　立法上的制度变迁，必然引起司法审判观念的转变。对于抵押物转让的合同效力，在《民通意见》时代，因立法上严格限制了抵押物的转让行为，故对未经抵押权人同意的抵押物转让合同，无论该抵押是否进行了登记公示，法院都确定无疑地认定该转让合同无效。在《担保法》及《担保法解释》时代，则会区分抵押权是否登记及抵押人是否履行了告知或通知义务，进而在对转让合同是否有效作出认定。而到了《物权法》时代，由于对《物权法》中规定的“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的理解不同，导致了审判实践中不同法院对未经抵押权人同意的转让抵押财产的合同效力认定的不统一。我们认为，根据最高人民法院于2009年4月颁布的《合同法司法解释（二）》第14条之规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《物权法》的上述规定不属于效力性强制性规定，因此，在抵押存续期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，不影响合同的效力。本案中，在王某甲与王某乙就讼争房屋签订房屋买卖合同时，虽房屋尚处于抵押期间，且王某甲在转让该房产时亦未经抵押权人中国工商银行密云支行的同意，但这并不影响该买卖合同的效力，而根据本案查明的事实，王某甲与王某乙签订的《北京市存量房屋买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该房屋买卖合同有效。

　　房屋买卖合同有效，买受人王某乙基于该买卖合同享有要求王某甲协助其办理讼争房屋所有权转移登记手续的债权请求权，但由于讼争房屋存在抵押之情形，此时买受人王某乙的该项债权请求权与抵押权人中国工商银行密云支行就讼争房屋所享有的抵押权便产生了冲突，如何解决这一冲突，根据我国《物权法》及《合同法》的有关规定，主要有以下三种路径：

　　一是出卖人（抵押人、债务人）王某甲征得抵押权人同意，并将其出售房屋所得价款用于提前清偿抵押担保之债务以消灭抵押权，继而再向买受人王某乙办理房屋所有权转移登记手续，最终由买受人王某乙取得讼争房屋的所有权。

　　二是如果出卖人拒绝或没有能力提前清偿抵押担保之债的，买受人可以代为清偿相应债务以消灭抵押权，继而继续履行其与出卖人之间的房屋买卖合同，办理房屋过户手续，取得房屋的所有权，实现房屋买卖合同之目的。

　　三是如果买受人亦拒绝或没有能力代为清偿抵押担保之债以致无法使抵押权归于消灭的，根据物权优于债权之原则，法律优先保护的是抵押权，出卖人与买受人之间的房屋买卖合同无法继续履行，即构成了合同的履行不能，故买受人王某乙要求出卖人王某甲协助其办理讼争房屋所有权转移登记手续的诉求便不能得到支持。当然法律对此时保护买受人的合法权益也规定了相应的救济途径，买受人可以基于双方之间的买卖合同要求出卖人承担履行不能的违约责任，也可以要求解除合同，并请求赔偿损失。本案中，经二审法院释明后，由于买受人王某乙坚持不变更诉讼请求，故二审法院依法撤销了原审判决，驳回了王某乙的诉讼请求。