AI技术保护实战：专利与商业秘密怎么配合用？从最高法深度学习算法商业秘密案说起

admin · 发表于 2026-8-7 12:41:42

撰写人 / 李章虎律师

做知识产权诉讼这些年，我接触过不少AI企业。每次聊到技术保护，创始人最爱问的一个问题就是："李律师，我们这套算法到底该申请专利还是藏着当商业秘密？"

说实话，这不是一个非此即彼的问题。我办过的案子告诉我，真正厉害的企业，从来不是在专利和商业秘密之间二选一，而是把两者当成一套组合拳来打。2025年底最高法判了一个案子——（2023）最高法知民终1503号，这是知识产权法庭第一次审理涉深度学习算法的技术秘密纠纷，里面有不少门道值得拆解。再结合2025年刚修订的《反不正当竞争法》和2026年1月1日刚施行的《专利审查指南》修改，我觉得有必要把这套"互补性保护"的实务逻辑讲清楚。

一、专利这条路：AI发明到底能不能申、怎么申
先说专利。基础法律是《专利法》（2020年修正，2021年6月1日施行），具体怎么审看《专利审查指南》。2025年11月国家知识产权局发了第84号令，对审查指南做了重要修改，2026年1月1日起施行。这次修改最大的看点就是AI审查规则的系统化——第二部分第九章第6节的标题都改了，叫"涉及人工智能、大数据等包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定"，把大数据也纳入了。

客体适格性过三关。 办过AI专利申请的同行都知道，客体适格性是最容易卡住的环节。修改后的审查指南设了三道关卡：

第一关是合法性审查（专利法第五条第一款），这是新增的。如果数据采集、标签管理、规则设置这些环节有违法内容，直接不行。审查指南举了两个例子：一个是在商场偷偷采集顾客人脸做精准营销的，违反《个人信息保护法》；另一个是无人驾驶紧急避让时按性别年龄选被撞对象的，违反社会公德。这两条对AI企业是个提醒：专利布局不是纯技术活，合规审查得前置。

第二关是智力活动规则排除（专利法第二十五条），纯粹的算法和商业规则不授权。但只要算法特征和技术特征绑在一起解决技术问题，就不会被简单排除。第三关是技术方案要件（专利法第二条第二款），得有技术手段、技术问题、技术效果三要素齐全。

充分公开的"度"怎么把握。 这是我被问得最多的问题。修改后的审查指南第6.3.1节说得比较明确了：涉及模型构建或训练的，要记载"模型必要的模块、层级或者连接关系，训练必需的具体步骤、参数等"；涉及具体场景应用的，要说明算法怎么跟场景结合、输入输出怎么设。

但这里有个矛盾——你公开多了，商业秘密就没了；公开少了，审查员说不满足第二十六条第三款。审查指南新加的【例21】就是反面教材：一个用血常规加人脸图像预测癌症的模型，说明书没说哪些指标是关键的，没证明人脸特征跟癌症的因果关系，也没给验证数据，直接被毙了。AI医疗这类交叉领域尤其要注意，因果关系和实验数据不能省。

创造性看的是"你改了什么"。 新增的两个对照示例特别值得研究。【例18】把识别果实的模型改成识别船只，算法本身没动，不具备创造性；【例19】为了识别废钢，专门调整了卷积层和池化层的线路数量和层级设置，算法特征和技术特征互相支撑，具备创造性。一句话：你针对具体技术问题对算法做了适应性调整，才算数；简单套用换个场景，不行。

二、商业秘密这条路：AI技术信息怎么保、怎么告
法律框架有更新，别引用错条文。 2025年6月27日《反不正当竞争法》修订通过，10月15日施行。这是件大事，因为商业秘密的条文编号全变了：侵权行为类型从旧法第9条挪到了新法第10条，举证责任转移从旧法第32条挪到了新法第39条，惩罚性赔偿和法定赔偿在新法第22条。

我注意到，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，2020年9月12日施行）里面引用的还是旧法条文号——"第九条""第三十二条"。这个司法解释现在仍然有效，但你在写起诉状、答辩状的时候，得手动转换条文号，别闹出引用笑话。

AI技术信息能不能构成商业秘密？能。 法释〔2020〕7号第一条把"算法、数据、计算机程序及其有关文档"明确列入技术信息范围。这意味着模型的算法代码、训练数据集、参数配置这些东西，都可以作为商业秘密来保护。

但实务中的难点在"非公知性"。AI领域大量东西是开源的，你用的算法基础架构可能TensorFlow文档里就有。怎么办？法释〔2020〕7号第四条有个但书规定——将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要整体上不为公众所知悉，照样可以构成商业秘密。也就是说，单个组件可能是公知的，但你把它们组合起来的那套逻辑、那些参数、那个数据标注标准，组合在一起就受保护。

三、最高法1503号案：AI商业秘密诉讼的"教科书"
这个案子我反复读了判决，确实精彩。简单说：甲公司花了一年五个月研发了一套指尖识别AI技术（算法代码加近百万张标注图像），2019年4月产品上线。前CTO张某3月离职，5月成立乙公司，几个核心技术人员跟着过去了。到了7月4日，乙公司合作方的产品就有了几乎一模一样的指尖识别功能——从乙公司成立到产品上线，满打满算不到两个月。

一审驳回了甲公司的诉请求，说证据不够。最高法二审翻过来了，改判五个被告共同侵权，连带赔50万。这个案子确立了几个对后续AI商业秘密诉讼影响深远的规则：

第一，举证责任转移怎么用。 反不正当竞争法第三十九条（旧法第三十二条）规定了举证责任转移：权利人提供初步证据"合理表明"商业秘密被侵犯就行，不需要"充分证明"。甲公司拿出了什么？被告公司主页把甲公司产品当自己的主打产品介绍、两个产品功能高度一致、五个被告都有接触技术秘密的机会。这些够了，球踢到被告那边。

第二，用经验法则判断研发周期合理性。 这是我觉得最高法最精彩的地方。被告说自己是用开源代码自主研发的。最高法说：从不同开源渠道搞到代码，到做出能商用的产品，中间还有大量的适配、整合、打磨工作，两个月搞不定。甲公司当初花了一年五个月，你两个月就出来了，违背经验法则。这个裁判逻辑对以后所有AI商业秘密案件都有参考价值——被告说"自主研发"，你就拿研发周期去打他。

第三，"功能与缺陷双重比对"的认定方法。 最高法不是简单比"两个产品都能识别手指"，而是发现了一个更狠的点：两个产品在"无法识别非手指物体"这个缺陷上也完全一致。你想想，如果真是独立研发的，为什么连"识别不了什么"都一模一样？这种正向功能和反向缺陷的双重匹配，比单纯比功能相似有力得多。我在实务中已经开始建议客户做这种比对——不光记录产品能干什么，还要记录它在哪些场景下干不了什么。

第四，责任方式的创新。 除了50万赔偿，法院还要求被告签《保守商业秘密承诺书》，不签就罚10万；不停止侵权每天罚5000。这种"行为保全+经济惩罚"的组合，对症下药解决了AI技术"复制成本低、传播速度快"的问题。

四、互补性保护：怎么打这套组合拳
说到底，专利和商业秘密在制度逻辑上是互斥的——专利要公开，商业秘密要保密，同一信息不能两头占。但互斥不等于不能配合。我给客户做技术保护方案，核心就是分层：

能被反向工程的，申专利。 模型架构创新、AI与硬件结合的系统方案、针对具体问题对算法的适应性调整——这些东西竞争对手拿到你的产品就能拆出来研究，你不申请专利，别人申请了反而限制你。

拆不出来、抄不走的，当商业秘密保。 训练数据的标注规则、模型的超参数配置、数据清洗流程、场景化调参经验——这些东西藏在产品背后，竞争对手看得到效果但看不到过程，最适合当商业秘密。

同一项技术，两头占。 举个例子：你设计了一个新的神经网络架构，可以申请专利保护架构本身；但这个架构在实际部署时用的最优参数、训练数据筛选标准、数据增强策略，统统作为商业秘密保留。专利保核心架构，秘密保实施细节，这就是互补性保护的核心。

但有几个实务坑要避开：第一，专利申请一旦公开就不可逆，提交前必须完成"切蛋糕"——哪些写进说明书、哪些留着保密，申请日前就得定好。第二，说明书"留白"有边界，公开到"所属领域技术人员能实现"就行，但别留太多，【例21】就是留太多翻车的。第三，善用从属权利要求，独立权利要求保核心，从属权利要求里的优选方案可以不公开细节。

五、给AI企业的几条实务建议
第一，建研发留痕体系。 1503号案甲公司为什么能赢？Gitlab日志、训练图片上传记录这些"全程留痕"是关键。AI企业一定要用版本管理系统固定代码修改记录，关键节点的技术信息做区块链存证，数据上传和标注打时间戳。没有研发痕迹，商业秘密官司根本没法打。

第二，做技术信息分类管理。 把技术成果分成三类：可专利的、可保密的、协同保护的。每类对应不同的管理流程和保密级别。

第三，专利布局先做合规审查。 2026年新版审查指南新增了合法性审查，涉及数据采集的方案要过《个人信息保护法》这关，涉及决策算法的要过社会伦理这关。别等审查意见来了才发现合规问题。

第四，建立侵权预警机制。 盯住竞争对手的产品迭代速度——别人两个月就做出了你花一年研发的功能，就得警惕。关注核心技术人员流动。建立产品功能比对档案，特别是"功能与缺陷双重匹配"的记录。

结语
坦率讲，AI技术保护这件事，法律规则永远追着技术跑。大模型、自动代码生成这些新东西的出现，可能很快就会冲击现有的"研发周期合理性"判断标准。但万变不离其宗：专利保核心、秘密保细节、协同保全局——这套逻辑不会过时。作为律师，我们能做的就是帮企业在现行框架下把保护做到最优，同时留好调整空间。

法律依据与案例来源：

《中华人民共和国专利法》（2020年10月17日修正，2021年6月1日施行）——来源：国家知识产权局官网
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2025年6月27日修订，2025年10月15日施行）——来源：中国人大网
《专利审查指南》（国家知识产权局令第84号修改，2026年1月1日施行）——来源：中国政府网
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，2020年9月12日施行）——来源：最高人民法院公报
《人工智能相关发明专利申请指引（试行）》（国家知识产权局，2024年12月31日发布）——来源：国家知识产权局官网
（2023）最高法知民终1503号——来源：最高人民法院知识产权法庭官网（ipc.court.gov.cn），2025年12月25日发布

注：法释〔2020〕7号中引用的"反不正当竞争法第九条""第三十二条"分别对应2025年修订后的第十条、第三十九条，引用时请注意转换。