公司设立阶段中的法律风险防控|李章虎律师推荐

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老吴在上海某知名软件开发企业担任技术总监一职，但由于与公司未来发展理念产生分歧，意欲辞职与几个志同道合的小伙伴另起炉灶，创办一个自己的公司。

上次来所里咨询后，经过一番周折终于将他与老东家之间的事务完全交割清楚，可以全心全意创办公司了，但是他深知创办公司涉及到的法律风险很多，亟需专业律师来为自己的全过程把关，这时他又想到了王律师。

No.

一

有限责任公司设立的条件

老吴熟门熟路的来到了王律师办公室，在感谢王律师帮助他与老东家顺利“分手”后，提起了接下来要创办公司的事情。

王律师随即问道：“你要设立的是股份有限公司，还是有限责任公司？”

“是有限责任公司，我有几个志同道合的小伙伴，我们一起作为发起人创办公司，是叫发起人吧？”

“虽然我国《公司法》关于发起人的规定，仅针对股份有限公司，但其实在《公司法解释（三）》出台后，发起人的概念也可以涵盖有限责任公司的股东，你这么叫也没什么问题。”

“我们几个人都不懂法，担心在创办公司的时候，会出现问题，有没有什么需要特别注意的地方，您帮忙指点一下。”

“既然你要成立有限责任公司，那我就从有限责任公司的设立条件开始和你说说在公司设立过程中应当注意的法律风险。”

随后老吴一边喝茶水，一边听王律师慢慢道来。

1、股东人数

“首先，股东人数要在1-50人之间。您和您的朋友一起创办公司，人数上不超过50人是符合要求的，且多人创办公司还能避免一人公司与股东财产混同的情况发生。如果公司后续发展壮大，出现股权代持等情况，导致股东实际人数超过50人的，虽然法院可以确认股东资格，但是公司可能会因此受到行政处罚。

2、注册资本

其次，除前期筹备过程中所需的资金外，公司设立还要有注册资本。即公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。《公司法》自2013年修改后便取消了最低注册资本限额以及实缴设立验资制度，除个别商业银行和保险公司等特殊公司外，大多数公司均实行认缴登记制，所以你们如果成立普通的开发公司，只需认缴注册资本即可。

但是对于登记的注册资本金额依然要根据公司实际经营需要慎重确定，不能想着反正也不用实缴，肯定要多写点儿，凸显公司实力，如果不加考虑一味的往多了写，同样会面临法律风险，因为在司法实践中存在对股东认缴出资“加速到期”的情形。

在公司资本认缴制下，原则上股东出资期限尚未届满的，股东无需履行出资义务，但是存在四种股东出资加速到期的情况：

（1）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的；

（2）公司解散时，股东尚未足额缴纳出资的；

（3）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（4）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。《公司法》本身并不禁止股东延长出资期限，但是股东不能以此恶意逃避公司债务，损害债权人利益。”

老吴一听急忙说道：“还好你提醒我了，之前另外几个小伙伴还说，注册资本要多写点儿，显着公司更有实力呢，一会儿回去我可得赶紧和他们说一下。”

王律师喝了口茶水继续讲道：“此外，老吴，你还需注意的一点是，如果公司顺利成立，设立公司行为所产生的费用纳入公司开办费用，由成立后的公司承担，但不能当然作为对公司的出资。公司设立前你为公司成立所支出的款项，如果想要作为出资，一定要在公司成立后通过公司章程、股东会决议/股东决定、验资报告、财务账册或者其他方式约定或确定该资金作为出资款。

3、公司章程

第三，股东要共同制定公司章程。对于公司而言，其章程就是公司的“宪法”，是股东间合作的最高行为准则，在公司内部具有最高的法律地位，但是在公司章程的制定中，很多创业公司并未提前咨询律师，而是直接套用公司登记机关提供的模板，但是模板中一般仅有《公司法》的常规规定，未针对公司的具体情况，对股权转让、股东表决权、股东知情权、股东分红比例等重大事项进行细化。

对于公司章程一定要认真起草，不能仅使用模板，否则即便在公司成立前你们几个发起人对于表决权以及分红事项等约定的很详细，如果未规定在章程中，都可能面临公司章程效力优于发起人协议的风险。

而且实践中，控制权争夺战频频发生，公司章程往往会成为决胜的关键武器，对此你一定要予以重视。”

此时，老吴听的连连点头，觉着很有道理。

4、公司名称

“第四，要有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。根据《企业名称登记管理规定》公司名称应当由行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式四个部分组成，在公司名称选取这一方面，你们几个发起人按照以上组成部分自己进行设计，为公司日后的宣传推广做好铺垫，我们律师这边负责确认所选取的公司名称不违反《企业名称登记管理规定》、《企业名称禁限用规则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律规定。

5、公司住所

最后，设立公司还要有住所，公司以其主要办事机构所在地为住所。公司场所的选定本身没有什么法律风险，但是在发起人代表公司签订租赁合同时，或者购买办公场地时比较容易发生法律纠纷，无论购买还是租赁涉及的金额都比较大，所以老吴，无论是你还是其他发起人，在签订合同之前一定要对办公场地的权属、抵押情况、物业管理情况以及合同条款做好尽职调查。

以上五个条件都满足后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请登记。至于要向公司登记机关提供的具体材料，老吴你在公司工作的也比较久，此处我便不详细展开了，如果后续有什么问题你再随时和我沟通。”

附：相关法律法规

《公司法》第二十四条：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”

《公司法》第二十六条：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”

《公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

《中华人民共和国企业破产法》第三十五条：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

《九民纪要》第六条：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外:（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”

《企业名称登记管理规定》第六条：“企业名称由行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式组成。跨省、自治区、直辖市经营的企业，其名称可以不含行政区划名称；跨行业综合经营的企业，其名称可以不含行业或者经营特点。”

《企业名称登记管理规定》第七条：“企业名称中的行政区划名称应当是企业所在地的县级以上地方行政区划名称。市辖区名称在企业名称中使用时应当同时冠以其所属的设区的市的行政区划名称。开发区、垦区等区域名称在企业名称中使用时应当与行政区划名称连用，不得单独使用。”

《企业名称登记管理规定》第八条：“企业名称中的字号应当由两个以上汉字组成。

县级以上地方行政区划名称、行业或者经营特点不得作为字号，另有含义的除外。”

《企业名称登记管理规定》第九条：“企业名称中的行业或者经营特点应当根据企业的主营业务和国民经济行业分类标准标明。国民经济行业分类标准中没有规定的，可以参照行业习惯或者专业文献等表述。”

No.

二

公司设立纠纷与发起人责任纠纷

老吴听完连连点头，说道：“虽然我对公司设立的流程有一定了解，但是您说的这些法律风险，我还真没想到，看来今天是来对了。”

“对了，王律师，我还有个问题想咨询你一下，我听说如果公司设立失败也要承担法律责任的，有个什么公司设立纠纷和发起人责任纠纷，这两个啥意思啊？如果设立失败我们需要承担什么责任呀？”

王律师推了推眼镜回答道：“是这样的，如果公司顺利成立，公司即取得法律上的独立人格，那么在设立过程中所产生的债权债务都由公司承继，但是如果公司设立失败，公司没有独立人格，不能承担责任，所以只能由设立公司的发起人对设立公司行为所产生的债务承担连带责任。

至于公司设立纠纷，则是发起人之间的内部纠纷，也就是说假如您和其他发起人共同出资设立的公司未成立，造成了一定的损失，如果对大家对于损失的承担存在争议，其中一个发起人起诉了另外几个发起人便属于公司设立纠纷。

而发起人责任纠纷则是指案外债权人起诉发起人承担责任的纠纷，通常为以下两种情况：

（1）发起人为设立公司，以自己名义对外签订合同所产生的法律责任。

（2）发起人因履行公司设立职责造成他人损害所产生的法律责任。”

老吴听完，可算心里有底了，高高兴兴的离开律所，找几个小伙伴去了。

附：相关法律法规

《公司法解释（三）》第四条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

《公司法解释（三）第五条：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”